我國(guó)獨(dú)董制度迎來重大改革

4月14日，國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見發(fā)布，我國(guó)獨(dú)董制度改革揚(yáng)帆起航。專家表示，《意見》既肯定了獨(dú)立董事制度是我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)，又堅(jiān)持“兩分法”，實(shí)事求是進(jìn)行制度改進(jìn)，解決相關(guān)痛點(diǎn)難點(diǎn)。

明確職責(zé)定位

上市公司獨(dú)立董事制度是中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，也是資本市場(chǎng)基礎(chǔ)制度的重要內(nèi)容。我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度建立至今已有20余年，在不斷改進(jìn)的同時(shí)，也不乏一些質(zhì)疑聲音，獨(dú)立董事一度被稱為“花瓶董事”“人情董事”。

2021年，首例證券集體訴訟“康美案”中5名時(shí)任獨(dú)董被法院判決承擔(dān)連帶賠償責(zé)任成為熱點(diǎn)話題。獨(dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對(duì)等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題凸顯，明顯不能滿足資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。

獨(dú)立董事制度良性運(yùn)行的關(guān)鍵，在于監(jiān)管和司法體系能有效遏制大股東濫用公司控制權(quán)的“掏空”和掠奪行為，保證其真正服務(wù)于全體股東的最佳利益。因此，改革的核心是讓獨(dú)立董事的責(zé)權(quán)利更匹配。

中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際并購(gòu)與投資研究所副所長(zhǎng)劉運(yùn)宏表示，《意見》從獨(dú)立董事的定位、職責(zé)、履職方式到履職保障、法律責(zé)任等做了全面系統(tǒng)改革，既總結(jié)了我國(guó)獨(dú)立董事制度實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，強(qiáng)調(diào)問題導(dǎo)向，明確獨(dú)董的責(zé)權(quán)利，又在借鑒境外成熟市場(chǎng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在獨(dú)立性、任職資格和法律責(zé)任等方面體現(xiàn)了中國(guó)特色。

獨(dú)立董事角色定位不清晰、職責(zé)范圍認(rèn)識(shí)模糊、與非獨(dú)立董事的法律責(zé)任趨于“同質(zhì)化”等，導(dǎo)致獨(dú)董作用不明顯。因此，清晰的職責(zé)定位是獨(dú)立董事充分發(fā)揮作用的前提。

《意見》明確獨(dú)立董事在董事會(huì)中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用，其中監(jiān)督制衡是核心目標(biāo)。財(cái)務(wù)造假、大股東利用關(guān)聯(lián)交易損害上市公司利益，仍是我國(guó)資本市場(chǎng)的突出問題，因此獨(dú)董監(jiān)督重點(diǎn)聚焦在潛在重大利益沖突事項(xiàng)，促使董事會(huì)決策符合公司整體利益，尤其維護(hù)中小股東合法權(quán)益。

加強(qiáng)履職保障

獨(dú)董在職責(zé)聚焦后如何更好完成任務(wù)，需要優(yōu)化履職方式。

《意見》提出強(qiáng)化獨(dú)董監(jiān)督力度，搭建獨(dú)立董事有效履職平臺(tái)，前移監(jiān)督關(guān)口。上市公司董事會(huì)應(yīng)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，成員全部由非執(zhí)行董事組成，其中獨(dú)立董事占多數(shù)。財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及其披露等和財(cái)務(wù)相關(guān)的重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由審計(jì)委員會(huì)事前認(rèn)可后，再提交董事會(huì)審議。建立全部由獨(dú)立董事參加的專門會(huì)議機(jī)制，關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項(xiàng)在董事會(huì)審議前，應(yīng)由獨(dú)立董事專門會(huì)議進(jìn)行事前認(rèn)可。

復(fù)旦大學(xué)中國(guó)金融法治研究院副院長(zhǎng)施東輝表示，我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍較為集中，第一大股東平均持股比例超過30%。在部分國(guó)有控股型上市公司和股權(quán)分散型上市公司中，公司經(jīng)營(yíng)層往往控制了董事會(huì)運(yùn)作，形成“內(nèi)部人”控制董事會(huì)模式。這兩種情況在實(shí)際運(yùn)作中都表現(xiàn)為關(guān)鍵人控制董事會(huì)模式。因此，過去的獨(dú)立董事很難做到真正獨(dú)立?！兑庖姟穭?chuàng)新獨(dú)董履職平臺(tái)，賦予獨(dú)立董事實(shí)權(quán)，并突出集體監(jiān)督，避免出現(xiàn)過去獨(dú)董個(gè)人力量無法對(duì)抗上市公司的情況。

獨(dú)立性是獨(dú)立董事的顯著特征和最基本任職要求。不過，在我國(guó)上市公司大股東股權(quán)集中、中小股東參與公司治理發(fā)揮作用不充分的背景下，存在獨(dú)立董事素質(zhì)良莠不齊的情況。從公司治理實(shí)踐看，保持獨(dú)立性的關(guān)鍵在于能夠獨(dú)立履職，讓獨(dú)立董事與大股東和管理層“超然獨(dú)立”也不現(xiàn)實(shí)。

《意見》提出建立獨(dú)立董事資格認(rèn)定制度，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事與上市公司及其主要股東、實(shí)際控制人沒有利害關(guān)系。與上市公司及其主要股東、實(shí)際控制人存在親屬、持股、任職、重大業(yè)務(wù)往來等利害關(guān)系的人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事。同時(shí)探索建立獨(dú)立董事信息庫，拓寬優(yōu)秀獨(dú)立董事來源。此外，建立提名回避機(jī)制。董事會(huì)提名委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)候選人的任職資格進(jìn)行審查，上市公司在股東大會(huì)選舉前應(yīng)當(dāng)公開提名人、被提名人和候選人資格審查情況。股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事，鼓勵(lì)通過差額選舉方式實(shí)施累積投票制，促進(jìn)中小投資者積極行使股東權(quán)利。

鼓勵(lì)上市公司為獨(dú)立董事投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，支持保險(xiǎn)公司開展符合上市公司需求的相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，降低獨(dú)立董事正常履職的風(fēng)險(xiǎn)。董事責(zé)任險(xiǎn)在境外市場(chǎng)已被視作一項(xiàng)行之有效的董事保護(hù)機(jī)制，在分散責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，激勵(lì)公司高管勤勉盡責(zé)、創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)，但在我國(guó)仍存在一些制度性障礙。例如，大多數(shù)的民事賠償都以證監(jiān)會(huì)行政處罰為前提，這將觸發(fā)董事責(zé)任險(xiǎn)的除外條款，影響?yīng)毩⒍峦侗６仑?zé)任險(xiǎn)的必要性。自2002年董事責(zé)任保險(xiǎn)引入證券市場(chǎng)以來，累計(jì)500多家上市公司購(gòu)買過董事責(zé)任險(xiǎn)，平均每年投保比例僅為2%。

國(guó)浩（上海）律師事務(wù)所合伙人黃江東表示，董責(zé)險(xiǎn)在我國(guó)總體還處于起步階段?！兑庖姟访鞔_鼓勵(lì)上市公司為獨(dú)立董事投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，給董事責(zé)任保險(xiǎn)帶來發(fā)展機(jī)遇。

嚴(yán)格監(jiān)督管理

堅(jiān)持“零容忍”打擊證券違法違規(guī)行為，需要加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事不履職不盡責(zé)的責(zé)任追究力度。《意見》提出，獨(dú)立董事不勤勉履行法定職責(zé)、損害公司或者股東合法權(quán)益的，依法嚴(yán)肅追責(zé)。按照責(zé)權(quán)利匹配的原則，兼顧獨(dú)立董事的董事地位和外部身份特點(diǎn)，明確獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任。

施東輝表示，完善我國(guó)獨(dú)立董事制度，既不能脫離實(shí)際追求理想化目標(biāo)，也不能囿于現(xiàn)實(shí)推行縫補(bǔ)式改革，必須建立適應(yīng)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、符合國(guó)際趨勢(shì)與最佳實(shí)踐的制度安排。

風(fēng)險(xiǎn)與利益匹配是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法則。獨(dú)立董事既具有董事地位，也有外部身份導(dǎo)致的信息不對(duì)稱、履職依賴公司配合等特點(diǎn)，決定了法律對(duì)獨(dú)立董事的責(zé)任應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。因此，《意見》明確獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任，針對(duì)性設(shè)置獨(dú)立董事的行政責(zé)任、民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了過罰相當(dāng)、精準(zhǔn)追責(zé)的原則。

清華大學(xué)法學(xué)院副教授沈朝暉表示，如果獨(dú)董履行了相關(guān)職責(zé)，就可以不用擔(dān)責(zé)。比如，因上市公司拒絕、阻礙履行職責(zé)，導(dǎo)致其無法對(duì)相關(guān)信息披露文件是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整作出判斷。